Административное и судебное усмотрение: сущность и области применения. Статьи по предмету Административное право

Вернуться к списку статей по юриспруденции

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И СУДЕБНОЕ УСМОТРЕНИЕ: СУЩНОСТЬ И ОБЛАСТИ ПРИМЕНЕНИЯ

О.В. СОБОЛЕВ

Мобильность и динамика права заключаются в непрерывных взаимодействиях частных и общих моделей правовой регламентации. Подобная юридическая аксиома исходит из следующего положения - систему регламентации общественных отношений пронизывает парная диалектическая категория "правило" (общее) и "исключение" (частное) <1>. Следует признать, что легистский подход, согласно которому механизм правового регулирования ограничивается законом, был признан несостоятельным еще дореволюционными авторами.
--------------------------------
<1> См.: Суменков С.Ю. Исключения в праве: теоретико-инструментальный анализ. М., 2016. С. 84 - 101.

Как отмечал В.П. Малахов, приводя цитату из труда В.М. Гессена "Основы конституционного права", "явления государственной жизни слишком разнообразны и нередко слишком случайны для того, чтобы их можно было вполне и исчерпывающим образом предусмотреть и регламентировать законом" <2>. В контексте данной риторики важно уточнить, что под правилом следует считать общерегулятивные предписания, которые рассчитаны на применение в условиях обычной правовой обстановки. Исключение, в свою очередь, является изъятием из общего правила и применяется в режиме экстраординарных обстоятельств.
--------------------------------
<2> Малахов В.П. Правовая мысль: Антология. Екатеринбург, 2003. С. 629.

В управленческой деятельности независимо от того, будет ли это непосредственно управление либо сходные с ним руководство, менеджмент, администрирование, всегда присутствует определенная степень субъективизма. Усмотрение чаще всего используется в юрисдикционной деятельности, в связи с чем широко применятся судебными и административными органами <3>. Субъект правоприменительной деятельности объективирует свое усмотрение в акте публично-правового волеизъявления <4> (приказ, протокол, решение, требование и т.п.).
--------------------------------
<3> См.: Литвиненко А.В., Скоков А.В. Анализ взглядов профессора Н.Г. Салищевой на развитие института административных наказаний и правил их назначения // Административное право и процесс. 2014. N 9. С. 53; Кудилинский М.Н. Контроль как вид государственно-управленческой деятельности. Соотношение понятий "контроль" и "надзор" // Актуальные проблемы российского права. 2015. N 8. С. 52; Вандраков С.Ю. Свобода судебного усмотрения при решении вопроса о наличии или отсутствии оснований для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке // Арбитражный и гражданский процесс. 2016. N 3. С. 27 - 31; Степин А.Б. Судебное усмотрение в механизме защиты частного права // Современное право. 2015. N 8. С. 81 - 84.
<4> В данном случае не важно, какую форму имеет акт: устную, письменную или рефлексивную.

Примеры административно-юрисдикционного усмотрения можно обнаружить в следующих нормах Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях <5>: ч. 2 ст. 23.1 дела по перечисленным составам об административных правонарушениях рассматриваются судом лишь в тех случаях, когда должностные лица административных органов по своему усмотрению передают их в суд; ч. 1 ст. 29.11 предоставляет дискрецию административным органам, рассматривающим дело об административном правонарушении, составить мотивированное постановление после окончания разбирательства по делу, более того, согласно ст. 4.1 наказание устанавливается в пределах, предусматривающих ответственность за данное административное правонарушение. "Назначение административного наказания зиждется на усмотрении правоприменителя" <6>. Также в зависимости от усмотрения устанавливается целесообразность и вид меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях. Не случайно С.Н. Антонов отмечает, что законодатель фактически относит решение вопроса о необходимости применения административного задержания на усмотрение органов и должностных лиц, наделенных соответствующей компетенцией <7>. Вышеуказанные примеры демонстрируют нормативно оформленное усмотрение, однако несопоставимо больше случаев, когда оно таковым не является.
--------------------------------
<5> См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.
<6> Серков П.П. Административная ответственность в российском праве: современное осмысление и новые подходы: Монография. М., 2012 С. 154.
<7> См.: Антонов С.Н. Дорожное движение: правонарушения и ответственность. М., 2015. С. 32.

Усмотрение имеет значительный удельный вес в механизме правового регулирования, однако однозначной оценки данного инструмента публично-правовой деятельности нет. Некоторые авторы отмечают неразрывную связь между административным усмотрением и административным произволом <8>. Среди прочих проблем административного усмотрения называют недостаточность регламентации детальности должностных лиц <9>. Существует мнение, что административным усмотрением попросту не умеют пользоваться по причине отсутствия профессиональных навыков и должного уровня квалификации <10>. В целях борьбы с недопущением административного произвола был принят ряд актов, устанавливающих механизм, направленный на уменьшение свободы усмотрения в административных органах <11>.
--------------------------------
<8> См.: Жеребцов А.Н., Чабан Е.А. Административное усмотрение, административный произвол и административное (чиновничье) обыкновение: теоретические и практические вопросы соотношения // Административное право и процесс. 2014. N 4. С. 53 - 58.
<9> Для решения подобных проблем Конституционным Судом РФ подготовлен информационный обзор "Конституционно-правовые аспекты совершенствования нормотворческой деятельности (на основе решений Конституционного Суда Российской Федерации 2013 - 2015 годов)" (одобрен решением Конституционного Суда РФ от 23.06.2016). URL: http://www.ksrf.ru/ru/Info/Maintenance/Informationks; см. также: Талапина Э.В. Государственное управление в информационном обществе (правовой аспект). М., 2015. С. 179.
<10> См.: Купреев С.С. Об административном усмотрении в современном праве // Административное право и процесс. 2012. N 1. С. 10.
<11> См.: Федеральный закон от 17.07.2009 N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов"; Постановление Правительства Российской Федерации от 26.02.2010 N 96 "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов"; письмо Минтруда России от 25.12.2014 N 18-0/10/В-8980 "О проведении федеральными государственными органами оценки коррупционных рисков" и др.

Границы административного усмотрения формируются не только законодателем, но и судебными органами. Усмотрение в любом судопроизводстве занимает центральное место. Причем оно играет множественную роль, усмотрение выступает правоприменительным интерпретационным и правотворческим средством в руках судебных органов. Наличие в процессуальных нормативно-правовых актах таких формулировок, как "по внутреннему убеждению" <12>, "по усмотрению суда" <13>, говорят о существенной роли усмотрения в деятельности судов.
--------------------------------
<12> См.: ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 23.06.2016) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012; ст. 17 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 23.06.2016) // СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921; ст. 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1; ст. 84 Кодекса административного судопроизводства РФ от 08.03.2015 N 21-ФЗ // СЗ РФ. 2015. N 10. Ст. 1391.
<13> См.: ст. 1301 Гражданского кодекса РФ (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5496; ст. 179 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14.11.2002 N 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532; ст. 256 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18.12.2001 N 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921.

Суд анализирует деятельность субъектов, обладающих властно-публичными функциями, на предмет наличия административного произвола <14>. Безусловно, можно говорить, что помимо судебных органов подобными полномочиями обладают и административные органы <15>. Однако ч. 2 ст. 46 Конституции Российской Федерации определяет промежуточную роль административного порядка оспаривания, оставляя за судебным порядком итоговое значение. Выходит "правовой каламбур" - негативное административное усмотрение определяется судебным усмотрением. В то время как судебное усмотрение прежде всего высших судебных инстанций априори обладает "бесспорно-легитимным" характером.
--------------------------------
<14> Речь идет об оспаривании в рамках гл. 22 Кодекса административного судопроизводства РФ и гл. 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
<15> См., например: гл. 19 Налогового кодекса РФ (часть первая) от 31.07.1998 N 146-ФЗ; гл. 2.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг"; раздел V Приказа ФАС России от 20.01.2012 N 22 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по предоставлению государственной услуги по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства Российской Федерации".

Не случайно сторонники аналитического и социологического позитивизма выводят судебное усмотрение на уровень правотворчества. Говоря о судебном правотворчестве, подразумевают право суда решать дело по своему усмотрению, независимо от закона и даже иногда вопреки ему <16>. Неважно, к континентальной или к англосаксонской правовой семье относится тот или иной правопорядок, судебное усмотрение всегда будет альтернативным легислативным драйвером. Тип правовой семьи влияет лишь на уровень официальности признания данного факта. Во многом поэтому суды зачастую допускают административное усмотрение как необходимое средство для принятия объективного решения (Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 25.04.2016 N 24-АД16-1 <17>, Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 22.04.2016 N 81-АД16-6 <18>, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 10.03.2016 N 448-О <19>, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19.11.2015 N 2666-О <20>).
--------------------------------
<16> См.: Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы: общетеоретический аспект: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 14.
<17> См.: URL: http://www.vsrf.ru/stor_pdf.php?id=1436256.
<18> См.: URL: http://www.vsrf.ru/stor_pdf.php?id=1436126.
<19> См.: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision228304.pdf.
<20> См.: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision216015.pdf.

Представляется, что все научные и практические споры о пользе или вреде усмотрения вызваны отсутствием четкого понимания его правовой природы. Ю.П. Соловей находит нормативную основу административного усмотрения в управомочивающих нормах, которые имеют формулировки ("имеет право", "может", "вправе" и т.п.) <21>. С предложенной автором позицией трудно не согласиться, отметив тем самым, что усмотрение всегда правомерно.
--------------------------------
<21> См.: Ежегодник публичного права - 2015: Административный процесс / Б.К. Аманалиева, Д. Байер, З.Х. Баймолдина и др. М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. 281.

Не стоит забывать, что административная деятельность опосредуется через управление, руководство, администрирование, в связи с чем уровень оперативного простора уменьшается в зависимости от каждого типа деятельности. Основная область для реализации усмотрения - это управление. Управление - это не только сама по себе деятельность, а тип мышления <22>. Следовательно, имеет место рефлексия как неотъемлемый элемент мыследеятельности, где мы ограничены собственным сознанием. При руководстве степень усмотрения в системном значении сводится к нулю. "Подчиненные системы, - отмечает Г.П. Щедровицкий, - не имеют собственного независимого функционирования, не ставят перед собой самостоятельных целей и задач, а, наоборот, целиком и полностью принимают цели и задачи руководящих органов" <23>. В таком случае пределы усмотрения взаимозависимы - руководитель ограничен усмотрением руководящего органа.
--------------------------------
<22> См.: Щедровицкий П.Г. Онтологии и картины мира // Кентавр. 1999. N 23. С. 31.
<23> См.: Щедровицкий Г.П. Совершенствование и развитие деятельности как социотехническая задача. М.: Школа культурной политики, 1995. С. 428.

При администрировании административного усмотрения нет, потому как "под администрированием (административной деятельностью, административным воздействием) следует понимать закрепление за субъектом определенной области деятельности, распределение обязанностей, спущенный сверху и потому не подлежащий изменению порядок" <24>. Но это вовсе не означает, что при данном типе деятельности отсутствует усмотрение.
--------------------------------
<24> Осинцев Д.В. О методологии исследования предмета административного права // Административное право и процесс. 2016. N 1. С. 10 - 16.

В процессе принятия решения для нас не имеет значения, левой или правой рукой составлен правовой акт, в печатном или рукописном виде, важно лишь его содержание, структура и правовые последствия. Таким образом, когда говорят о том, что подробная регламентация рассматривается как панацея от коррупции и административного произвола, то это не всегда так. Например, возьмем ряд актов, устанавливающих обязательные требования к помещениям для содержания административно задержанных лиц (Приказ ФСБ России от 19.01.2009 N 8 "Об утверждении Правил оборудования специально отведенных помещений пограничных органов для содержания лиц, задержанных за административное правонарушение" (ред. от 31.07.2012) <25>, Приказ ФМС России от 26.09.2014 N 534 "Об утверждении типовых требований к проектированию, техническому оснащению и оборудованию специальных учреждений Федеральной миграционной службы и ее территориальных органов, предназначенных для содержания иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации, депортации или реадмиссии" <26> и др.). Каким образом подробная регламентация в данных актах позволяет избежать административного произвола? Сложно представить, что некоторые отклонения от данных требований могут привести к необратимым последствиям.
--------------------------------
<25> См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2009. N 9.
<26> См.: Рос. газ. 2014. 22 дек.

Нельзя говорить, что любая внутренняя оценка, моделирование поведения должностного лица оказываются губительными для правопорядка. Можно говорить, что наряду с правовым усмотрением существует субъективное усмотрение, которое не влияет на процесс принимаемого решения (порядок расстановки предметов на рабочем столе, тембр, темп речи во время беседы). Данное усмотрение присуще каждому как неотъемлемый элемент индивидуальных особенностей личности. Подобное усмотрение не входит в правовую плоскость, право не устанавливает и не порождает юридических последствий. Правовое усмотрение должно соответствовать публичным целям администрирования, при этом не противоречить предписаниям актов общего характера и иным источникам высшей юридической силы. "Наличие усмотрения в проекции исключений, - пишет С.Ю. Суменков, - означает, что правоприменитель свободен делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна" <27>.
--------------------------------
<27> Суменков С.Ю. Указ. соч. С. 319.

В целом говоря, проблема с усмотрением во многом себя исчерпала, так как практически нет такой сферы, где бы отсутствовала жесткая административная регламентация, вопрос лишь в том, что нормативы не применяются однообразно, от того и проявляется вариативность. Более того, невозможно предугадать, каким образом представитель администрации будет действовать в ситуации неопределенности. Ранее указанный классический пример административного усмотрения, установленный в ч. 1 ст. 29.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вовсе не означает, что должностное лицо по воле случая направляет дело в суд, а потому, что все варианты себя исчерпали (необходимо назначить административный арест, а не штраф), но устанавливать все данные условия в законе - непозволительно, хотя бы с точки зрения юридической техники.
Управление существует не для того, чтобы напрочь замещать управляемые деятельности, а чтобы влиять на них. Если нет административного норматива, то не будет никакой реакции, но представитель власти будет действовать сообразно публичной цели, если даже нет конкретных средств ее реализации (приказ "Огонь не открывать, на провокации не поддаваться" будет безупречно выполняться до вооруженного прорыва границы, вот тогда будет отражено нападение безо всякого приказа). Неважно, будет называться данное правовое явление "административным усмотрением" или "административным дозволением" <28>. Представляется, что произошла подмена понятий административного усмотрения и административной альтернативы: если дан набор средств и предписано использовать их в любом объеме, последовательности и т.д., то это не усмотрение, а альтернатива, и по достижении цели уже нельзя использовать никакие средства. Если сопротивление сломлено, дальнейшее избиение чревато уголовно-правовыми последствиями для сотрудника правоохранительного органа.
--------------------------------
<28> Старилов Ю.Н. Административное право. История. Наука. Предмет. Нормы. Воронеж, 1998. Ч. 1. С. 328 - 335.

Значимость усмотрения очень велика, поскольку "регулирование без индивидуального (без усмотрения) превращается зачастую в формализм, а индивидуальное регулирование без нормативного (без общих правил) - в произвол" <29>. Проще говоря, судебное и административное усмотрение следует называть "правопредусмотрением". Границы вариативности и альтернативы способов действия обязаны иметь правовые основания, т.е. они должны быть предусмотрены правом. Если же модель поведения и принятое решение выходят за рамки правовых границ либо вообще не соответствуют правовым предписаниям, то, очевидно, имеет место произвол. Таким образом, усмотрение не может быть неправомерным, ибо оно установлено правом. Произвол в широком понимании всегда вне правил, поскольку в проекцию регламентационной плоскости не входит.
--------------------------------
<29> Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве: теоретико-информационный аспект. Саратов, 2012. С. 154.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Административное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.