Сговоры на торгах как форма монополистической деятельности. Статьи по предмету Гражданское право

Вернуться к списку статей по юриспруденции

СГОВОРЫ НА ТОРГАХ КАК ФОРМА МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

О.П. ФРАНСКЕВИЧ

Раскрывая понятие монополистической деятельности как злоупотребления хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением; соглашения или согласованных действий, запрещенных антимонопольным законодательством; а также иных действий (бездействия), признанных в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью, законодатель не дает исчерпывающего перечня видов такой деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Однако исходя из данного определения монополистическую деятельность можно классифицировать по субъектному составу:
1) на индивидуальную;
2) коллективную.
Если злоупотребление доминирующим положением может осуществляться как одним хозяйствующим субъектом, так и несколькими, то заключение соглашений, направленных на монополизацию рынка, - это всегда коллективная деятельность.
Монополизация рынка посредством заключения антиконкурентных соглашений выражается в создании объединившимися участниками рынка барьеров для доступа новым игрокам, ограничении или устранении уже существующих конкурентов, а также получении возможности участникам соглашения оказывать воздействие на обращение товара на рынке.
Антиконкурентные соглашения, как правило, разделяют на:
1. Сговор на товарном рынке.
Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами <2>.
--------------------------------
<2> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

2. Сговор на торгах.
Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции содержит запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Согласно Закону о защите конкуренции сговор на торгах - один из видов картеля. При этом статья 447 ГК РФ определяет торги как способ заключения договора с лицом, выигравшим такие торги. Часть 4 статьи 447 ГК указывает на то, что торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом <3>.
--------------------------------
<3> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ.

Однако такая классификация является довольно условной. Несмотря на то что торги выделены в отдельную категорию правоотношений и имеют свою специфику, отличающую их от действий хозяйствующих субъектов на товарных рынках, стоит обратить внимание, что обращение товара на торгах также оказывает непосредственное влияние на товарный рынок в целом. Специфика обращения товара на торгах состоит прежде всего в правовом положении покупателя, который в силу требований закона не может приобрести товар иным способом.
В ряде случаев сговоры на торгах оказывают непосредственное влияние на обращение товара. Так, например, в декабре 2015 года Федеральная антимонопольная служба выявила антиконкурентное соглашение в Чукотском автономном округе при проведении торгов на поставку в регион нефтепродуктов автомобильным транспортом. ГУП ЧАО "Чукотснаб" и ЗАО "Артель старателей "Полярная Звезда" были признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции - компании заключили антиконкурентное соглашение для обеспечения победы артели в закупках услуг по перевозке нефтепродуктов, проводимых госпредприятием "Чукотснаб" <4>.
--------------------------------
<4> См.: решение ФАС России по делу N 1-00-193/00-22-15 от 25.12.2015. Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-60430/2016.

Для реализации своего соглашения "Полярная звезда" и "Чукотснаб" разработали специальные ограничительные требования для автоперевозчиков, в частности необоснованно большие размеры обеспечения заявок и исполнения контрактов, а также включение в торги по транспортировке нефтепродуктов требования выполнения работ по содержанию автомобильных дорог. Эти условия включались в закупочную документацию, что и обеспечило артели победы в закупках ГУП ЧАО "Чукотснаб".
В ходе рассмотрения дела ФАС России были проанализированы результаты еженедельного мониторинга цен на нефтепродукты в регионе. Проведенное исследование показало, что в 2014 году - первой половине 2015 года (данный период времени совпадает с периодом реализации антиконкурентного соглашения) в Чукотском автономном округе отмечалось существенное превышение цен (более 40%) на нефтепродукты на оптовом и розничном рынках в сравнении со средними показателями по Дальневосточному федеральному округу за аналогичный период.
При этом единственным хозяйствующим субъектом, занимающим долю на рынке нефтепродуктов 5% и более, в Чукотском автономном округе являлось ГУП ЧАО "Чукотснаб".
Таким образом, закупка услуг по перевозке нефтепродуктов ГУП ЧАО "Чукотснаб" на неконкурентных условиях послужила одним из факторов опережающего роста цены реализации нефтепродуктов в регионе, что, в свою очередь, оказало негативное влияние на рынок реализации нефтепродуктов на территории региона.
Еще одним примером влияния сговоров на торгах на условия обращения товара является Решение ФАС России, которым ООО "Акваресурс-ДВ", ООО "Тайфун" и ООО "Комета" признаны нарушившими пункты 2, 3 части 1 и пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а ООО "Акваресурс-ДВ", ООО "Тайфун" и ООО "Комета" и Приморское территориальное управление Росрыболовства нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции <5>.
--------------------------------
<5> См.: решение ФАС России по делу N 1-16-228/00-22-13 от 19.02.2014. Решения арбитражных судов по делу N А40-76067/2014.

Хозяйствующие субъекты заключили и реализовали антиконкурентное соглашение (картель), которое привело в 2012 году к поддержанию цен на конкретных торгах Приморского управления Росрыболовства по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи водных биологических ресурсов (краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского) в подзоне Приморье.
Кроме того, ООО "Акваресурс-ДВ", ООО "Тайфун", ООО "Комета" заключили с Приморским территориальным управлением Росрыболовства антиконкурентное соглашение, которое привело к ограничению конкуренции на указанных аукционах.
В рамках рассмотрения дела было установлено, что для фактического осуществления деятельности по реализации краба хозяйствующим субъектам необходимо иметь доступ к товару, а именно либо непосредственно добывать данный ресурс, либо покупать его у иных компаний с целью последующей его перепродажи. Для того чтобы иметь возможность добывать краба, компаниям необходимо получить квоту на его вылов, что возможно лишь при проведении торгов по закреплению долей квот на вылов водных биологических ресурсов. При этом следует отметить, что непосредственное участие в торгах могут принимать лишь те компании, поданные заявки которых соответствуют требованиям, установленным организатором торгов к документации об их проведении.
Картель создал препятствия другим хозяйствующим субъектам для доступа на указанный рынок, реализация картельного соглашения могла привести к разделу данного товарного рынка между участниками картеля по составу продавцов и объему продажи товара.
Данные примеры наглядно показывают, какое влияние на условия обращения товара в целом способны оказать сговоры на торгах.
Кроме того, несмотря на достаточно детальную регламентацию порядка проведения обязательных конкурентных процедур, сговор на торгах остается наиболее распространенным из выявляемых антимонопольными органами антиконкурентных соглашений. Статистика ФАС России показывает, что доля сговоров на торгах неизменно, на протяжении нескольких лет, превышает 80% от числа всех выявленных антиконкурентных соглашений.
В связи с тем что запрет на заключение картелей на торгах как одного из видов антиконкурентных соглашений не требует доказывания ограничения конкуренции, антимонопольный орган не обязан проводить анализ влияния реализации соглашения на условия обращения товара на рынке.
Однако в целях установления последствий, обозначенных Законом о защите конкуренции (снижение, поддержание, повышение цен на торгах), антимонопольными органами проводятся исследования на предмет наступления или реальной возможности наступления таких последствий.
Например, ФАС России было рассмотрено дело о картеле участников шести аукционов на содержание автомобильных дорог. В рамках рассмотрения дела проанализированы аналогичные торги, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты. Результаты анализа показали, что при отсутствии незаконных действий со стороны участников на торгах снижение начальной (максимальной) цены контракта составляет 20 - 40%, в то время как при проведении торгов, на которых был выявлен сговор участников, снижение составило лишь 0,5% <6>.
--------------------------------
<6> См.: решение ФАС России по делу N 1-11-146/00-22-14 от 22.12.2014. Решения арбитражных судов по делу N А40-46931/2015.

С 2011 г. по 2014 г. заказчиком (ФКУ Упрдор "Енисей") проведены торги (аукционы) для заключения государственных контрактов по содержанию (строительству и ремонту) автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией.
Установлено, что в указанный период 6 аукционов (на сумму более 1,8 млрд рублей) завершились без какого-либо соперничества между их участниками (снижение начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%).
Антимонопольным органом было установлено, что ценовые предложения конкурентов были идентичными, победивший нанимал "уступившего ему победу" на субподряд либо приобретал у него материалы для ремонта и обслуживания дорог, арендовывал дорожную технику. Кроме этого, конкуренты предоставляли друг другу займы на обеспечение заявок для участия в торгах.
Данный пример позволяет не только наглядно увидеть последствия, обозначенные в статье 11 Закона о защите конкуренции, к которым приводят или могут привести сговоры на торгах, но и оценить ущерб экономике от действия картелей. По описанному выше делу по подсчетам ФАС России перерасход бюджетных средств составил более 700 млн рублей.
Масштаб картелей, заключенных на торгах, показывает, что сегодня участники таких соглашений достигают договоренностей не в целях победы в единичных закупках. Хозяйствующие субъекты разрабатывают и реализовывают стратегию поведения посистемной и постоянной деятельности на торгах.
Таким картелям присуща стабильная численность хозяйствующих субъектов, длительный период существования картеля (как правило, несколько лет). В рамках подобных соглашений участники определяют стратегию поведения каждого, условия участия или отказа от участия в торгах, распределяют между собой заказчиков, территории и т.д.
Сегодня ФАС России рассматривается дело в отношении ряда фармацевтических компаний, заключавших антиконкурентные соглашения с целью обеспечения своим участникам побед на торгах и получения максимальной прибыли при условии создания видимости конкуренции.
В рамках проведения внеплановой проверки хозяйствующих субъектов было установлено, что компании в ежедневном режиме осуществляют мониторинг торгов на территории 69 регионов страны. Планируя участие в закупках, хозяйствующие субъекты распределяют между собой торги, определяют максимально возможный процент снижения как в торгах с совместным участием, так и в торгах с присутствием не входящих в картель компаний, устанавливают стратегию поведения в случае отклонения торгов от сценария, предусмотренного картелем. Специфика фармацевтического рынка такова, что доля госзакупок в нем составляет более 30% в целом. Часть компаний осуществляет свою деятельность только через поставки для государственных и муниципальных нужд. В связи с чем можно говорить о том, что в рассматриваемом случае практически вся хозяйственная деятельность компаний координируется картелем.
В данном случае также можно говорить о заключении хозяйствующими субъектами соглашения, реализация которого оказывает непосредственное влияние на обращение лекарственных средств в пределах территории почти всей страны.
Таким образом, заключение антиконкурентных соглашений на торгах оказывает непосредственное влияние на сферу обращения товара в целом.
В связи с чем возникает вопрос о правилах наложения ответственности на лиц, заключивших такое соглашения.
Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Таким образом, норма не содержит четких ограничений в применении первого или второго вида исчисления размера штрафа в случаях установления сговоров на торгах.
Однако размер наказания, подлежащего наложению исходя из разных расчетов, может отличаться на миллионы и десятки миллионов рублей. При этом как правоприменительная, так и судебная практика допускают при наложении штрафа за сговор на торгах использование как первого, так и второго способа его исчисления.
Однако полагаем, что в данном случае необходимо исходить из приоритета специальной нормы над общей, каковой, по нашему мнению, является установление размера штрафа исходя из начальной цены предмета торгов.
Дискуссионным остается и вопрос применения обеспечительных мер при выявлении признаков сговоров на торгах.
В случае рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия заказчика, организатора торгов в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции или в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", при принятии жалобы процедура закупки приостанавливается антимонопольным органом до рассмотрения жалобы по существу.
В случае же рассмотрения дел о нарушении других запретов, предусмотренных Законом о защите конкуренции, такие обеспечительные меры не предусмотрены. Это связано в том числе с довольно продолжительными сроками рассмотрения дел (до 9 месяцев с момента возбуждения).
Однако ряд примеров из практики показывает, что данный вопрос законодателем должен быть урегулирован.
Так, заказчиком были объявлены торги на проведение открытого аукциона для заключения муниципального контракта на оказание услуг по организации горячего питания школьников в муниципальном бюджетном общеобразовательном учреждении. На участие в данных торгах подано две заявки - от ООО и от ИП. После регистрации заявок заместитель директора ООО предложил индивидуальному предпринимателю передать 500 000 рублей за отказ ООО от участия в аукционе.
Предприниматель согласился. При этом должностное лицо ООО уточнило, что в обмен на полученную сумму каких-либо действий по понижению начального ценового предложения общество предпринимать не будет. А деньги предприниматель передаст после проведения аукциона.
ИП согласился на данные условия, однако обратился в правоохранительные органы с заявлением о готовящемся преступлении.
Достигнутая хозяйствующими субъектами договоренность была исполнена при участии в торгах. Предпринимателем было подано ценовое предложение, ценового предложения от второго участника не последовало. В результате предприниматель был признан победителем данного аукциона.
После проведения торгов должностное лицо ООО было задержано в момент получения денежных средств от ИП, действовавшего в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Впоследствии антимонопольным органом было вынесено решение, которым ООО и ИП признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В отношении должностного лица ООО вынесен приговор о признании виновным в совершении преступления, предусмотренного статьей 204 УК РФ. ИП был освобожден от административной ответственности в порядке примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ.
Государственный контракт по результатам торгов был заключен с ИП.
Несмотря на выявление и пресечение правонарушения, нельзя говорить о том, что правоприменителям удалось избежать наступления вредных последствий от преступных действий хозяйствующих субъектов.
ИП, вступив в антиконкурентное соглашение с ООО, обладая информацией об отсутствии других конкурентов на торгах, действуя умышленно в целях получения права на заключение государственного контракта по максимально возможной цене, произвело минимальное снижение цены на торгах. При этом, обратившись в правоохранительные органы и впоследствии в антимонопольный орган, ИП был освобожден от административной ответственности за заключение антиконкурентного соглашения.
По нашему мнению, в подобных рассматриваемому случаях необходимо предусмотреть возможность аннулирования торгов антимонопольным органом на основании поступившей из правоохранительных органов информации.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (в ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2016).
2. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (в ред. от 03.07.2016).

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Гражданское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.